Tribunal de Justiça do Piauí TJ-PI - Agravo de Instrumento: AI XXXXX00010001937 PI

I- Não merece resguardo a preliminar sucitada porque a legitimidade ativa ad causam para demandar judicialmente a repetição de indébito nos tributos indiretos é do contribuinte de direito, que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, a teor do art. 121, parágrafo único, I, do CTN, e não do consumidor de fato, ou seja, aquele que suporta o encargo financeiro da exação, em atenção ao REsp nº. 903.394/AL, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC.

II- O ICMS incide sobre as prestações onerosas de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.

III- Por outro turno, serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, que, segundo o art. 60, da Lei nº. 9.472/97, é “a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”, de modo que o ICMS apenas pode incidir, por consectário óbvio, sobre os serviços próprios de comunicação (atividade-fim), e não sobre a simples atividade-meio ou intermediária, como, in casu, a bucólica habilitação do telefone móvel, sob pena de alargamento inconstitucional da competência tributária dos Estados.

IV- Neste ponto, não pode o Convênio nº. 69/98, ato normativo infralegal, a dilatar a base de cálculo esboçada no art. 155, II, da CF/88 e esquematizada no art. 13, III, da LC nº. 87/96, incluindo “os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços”, esfolando o princípio da tipicidade tributária cerrada, consagrado no art. 146, III, “a”, da CF/88 e art. 97, IV, do CTN V- Isto posto, a atividade de habilitação em telefonia celular é atividade-meio (serviço suplr) e, em razão disto, não se subsume a incidência do ICMS.VI- Agravo de Instrumento conhecido, mas para negar-lhe provimento, mantendo incólume a decisão fustigada, em preservação ao princípio da tipicidade cerrada. VII- Entendimento jurisprudencial dominante.VIII- Decisão por votação unânime.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: acordam componentes da 1ª Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em conhecer do agravo de instrumento, por atender a todos os requisitos de sua admissibilidade, conforme estatuem os arts. 525 e 526, do CPC, rejeitando a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, ante a falta de arrimo jurídico e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo incólume a decisão fustigada, em preservação ao princípio da tipicidade cerrada. Custas ex legis.